[摘要]利益不是权利而只是权利的要素之一，他人可能维护你的利益，但不能代替你享有权利。我国宪法第51条关于“利益”与“权利”的区分对宪法理论和宪政实践都有着极为重要的意义。公民权利不可能与国家的、社会的、集体的“权利”而只可能与其“利益”发生冲突，权利只存在于平行主体之间（如国家与国家之间、集体与集体之间、集体与集体外的个人之间，个人与个人之间）或非平行关系中的“弱势”一方（如国家与集体关系中的集体、集体与个人关系中的个人、国家与个人关系中的个人）。公民权利也并非都会对国家的、社会的、集体的“利益”构成威胁，有些权利不可能损害其利益，如信仰、思想、良心自由；与其利益冲突的主要是个人.权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等；国家的、社会的、集体的利益一般不能成为剥夺人身权（如生命权、健康权）的理由。国家的、社会的、集体的利益亦有别于“公共利益”。

　　[关键词]权利；利益；国家；集体；个人

　　我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条文中包含了公民行使权利时两个方面的限制：一是不得损害国家的、社会的、集体的利益，二是不得损害其他公民的合法的自由和权利。过去我们可能较多地将注意力放在前者强调的是公与私之间的冲突（“国家、社会、集体”与个人之间冲突），后者强调的是私与私之间的冲突（个人与“其他公民”之间的冲突），但却忽略了二者性质上的不同——前者是指个人.权利不得损害国家、社会、集体的“利益”，而后者是指不得损害他人的“权利”，这个差别是非常重要的。[①]

　　一、“利益”与“权利”的区别

　　虽然有一些学者将权利视为利益，[②]但还有许多学者都认为权利与利益是有区别的。[③]“很多西方的权利倡导者在权利和利益之间作了明确的区分”，“论述这种区别的最常用的方式，是主张权利在性质上是伦理主义的（deontological），而利益是结果主义 (consequentialist)或功利主义的(utilitarian)。也就是说，权利是道德原则，它本身即是目的。换句话说，从下面两个方面来看权利都优于利益，即权利制约利益和权利不是以功利和社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。作为王牌（trumps），权利对他人利益、社会利益和多数人的意志施加限制。”[④]笔者认为，权利包括利益，而利益不能代替权利，利益只是权利的诸多要素之一，权利和利益是不能等同的。权利的本质是一种选择，选择体现了权利人的自由意志，“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”〔1〕（P29）在选择中通常牵涉到权利人的利益，权利人一般会作出有利于自己利益的选择，但他也有权选择“不利益”（如放弃财产）。如果将权利等同于利益，谁最能维护你的利益谁就有资格替你做主，这样就等于剥夺了你的选择权，使你只剩下利益而不再拥有权利。

　　权利与权利的冲突不同于利益与利益的冲突，也不同于权利与利益的冲突。当权利与权利冲突时，各权利主体是平等的，不论是个人作为权利主体还是国家、集体作为权利主体。当利益与利益发生冲突时，利益各方却不一定是平等的，[⑤]国家利益可能高于集体利益，集体利益也可能高于个人利益（但也只是“可能”并不是“必然”）。而权利与利益发生冲突时，如果这种冲突发生在同类主体之间（如个人.权利与个人利益的冲突，国家权利与国家利益的冲突，集体权利与集体利益的冲突），权利一般应当优于利益。如果冲突发生在不同主体之间，如个人.权利与国家利益冲突，集体权利与国家利益或个人利益冲突，孰高孰低不能一概而论，不能绝对地说国家利益高于个人.权利、集体权利，或个人利益高于集体权利、国家权利，或集体利益高于国家权利或个人.权利。利益不是权利，当利益与权利做比较时，不能完全适用权利冲突或利益冲突的原则。“任何人都不能简单地将多数人的利益转变为优于个人.权利的集体或团体的权利。”〔2〕（P107）也就是说，多数人的利益不能转变为多数人的权利，集体的利益不能转变为集体的权利，否则往往会“有利于国家行为和侵犯个人行为”，因为政府通常会更关心社公共利益而不是个人.权利，如“公共卫生和安全，公共和平和秩序，防御和财政。”〔2〕（P107）政府为了某些公共“利益”而侵犯个人.权利的时候，需要特别慎重，因为他们不是在以权利、而是在以利益对应个人的权利。同样，个人在行使权利的时候，不得损害其他人的合法的自由和权利，而不是仅仅不得损害其他人的合法的“利益”。除了利益之外，权利中的意志、资格等等也都是不得损害的，这样“行使权利的个人”与“其他人”才能平等。如果我们以利益代替权利，认为利益就是权利，就会只将损害利益的行为才视为侵权，而对损害意志、资格的行为忽略不见。“当权利被解释为利益时，证明某人的利益在某种程度上比社会的利益更重要的责任转移给了那个人。在实践中，这一表达方式使天平向集体利益倾斜。在缺乏珍视人的生命的尊严和个人的内在的道德价值的宗教或哲学传统的社会中，倾斜将更经常发生。相反，权利高于利益的观点预先使结果有利于个人。国家必须证明国家的绝对的、重要的、至少是合法的利益受到了威胁。”〔2〕（P128）权利与利益有时是一致的，有时是不那么一致的，有时是很不一致的。权利与利益的差别对个人尤其重要，因为作为“人”他们不仅追求利益，他们还十分看重自己的权利，包括权利中的利益和如何处置自己利益的意志，以及和利益不一定有密切关系的自由。而对国家和集体来说，其权利主要表现为利益（有时也包括与利益有关的意志），与利益没有紧密关系的自由是不太存在的，因为国家或集体作为法人毕竟是拟制人，而不是有血有肉的自然人。国家和集体的存在往往是自然人为了利益而做的一种结合——虽然也可能有感情或传统、宗教、文化等因素，但至少结合之初或大多数结合是以利益为主的。“从消费者协会、工会一直到（正如许多人所声称的）政治国家本身的存在，基本上都是为了发展某些共同利益。正是由于这些共同利益才可能设想将这些组织的成员凝聚在一起。”〔3〕（P76）

　　在我们的现实生活当中，父母替已经成年的子女选择，兄长替弟妹选择，夫妻之间的代为选择，很多都是“替你着想”，“为你好”，如果对方提出这是侵犯自己的权利而要求不要干涉自己的权利时，总是会引起“好心不得好报”的埋怨。在这种文化氛围中，“政府替百姓做主”、“国家包办一切”、“父母官”、 “家长式统治”势必有其存在的深厚土壤。“人民的利益高于一切”一直是我们的神圣口号，而我们并没有提出“人民的权利高于一切”。“为人民服务”主要是指为人民“谋利益”，而不是捍卫人民的“权利”。把人民的“利益”而不是人民的“权利”作为最高价值，本身已经蕴涵着某种危险，因为最能维护人民利益的人不一定是人民自己，而很可能是国家、政府或者伟大领袖。既然“人民的利益高于一切”，那么能够为人民谋利益的人自然就成了“人民的大救星”，而人民作为权利主体的地位在无形中被淡化、甚至被抹杀了。如果将“人民的权利高于一切”奉为宗旨，权利就永远处于一种至高无上的地位。一切政绩斐然的政府、贡献卓著的政治家都只能是因为为人民“谋利益”而获得荣誉，但他们不能因此代替人民享有“权利”，他们不能代替人民选择，而只能被人民选择。“合法的家长式统治”是根据“父亲最明白事理”的前提假设，认为“国家对个别公民利益的理解经常比公民本人更高明一些，它就像一个‘替代父母’，是这些利益的永久监护人。” 〔3〕（P64）尚且不说“父亲最明白事理”的前提是否站得住脚（也有自私的、不明事理的、无能的父亲），也不说将国家比喻为父亲是否恰当（国家不顾人民利益而谋求私利的可能性比父亲不顾子女利益而谋求一己之私利的可能性要大得多），单就“国家能够更好地照顾人民的利益就可以为他们做主”这一点来看，已经是在以“利益”替代“权利”，等于说公民个人只有利益，而没有权利。公民在维护自己权利的时候有时确实不能作出正确判断而导致自己的利益受损，但政府代替公民维护其利益时就不会作出错误判断而使他们的利益受损吗？这两种损害至少在后果上后者往往更严重一些。何况政府的义务就是“帮助”（不是代替）公民进行有利于他们自己利益的选择，如提供更多的信息，建立更多的交流平台，等等。“如果成年人都被当作儿童来对待，那么，他们迟早会变得像儿童。如果剥夺他们的自我选择的权利，他们就将很快丧失合理判断和决定的能力。甚至儿童在达到一定阶段之后，最好也不要将其‘当作儿童对待’，否则，他们绝不会获得认真负责的成年人的见解和能力。”〔3〕（P64）由于权利往往连带着责任，因此那些总希望有人“替我做主”的人是因为他们惧怕权利中所包含的责任，他们不愿为自己的决定或选择承担责任，他们宁可自己不做决定而由他人（或政府）代为决定，也不愿自由地做可能错也可能对的决定。这样的人在人格是不成熟的，是一种尚未脱离“监护人”的照顾而不能独立的状态，而一旦有错误发生，他们又很容易推卸一切责任给监护人并怨声载道。因此在一个国家包办一切的社会里，不仅个人没有自由，国家也负担过重。如果公众“习惯于指望国家替他们代办一切，或者至少习惯于若不问准于国家让做什么以至怎样做法便什么为他们自己的事也不去做，他们自然就要认定凡有临到他们身上的灾祸一概应由国家负责，而一到灾祸超过他们忍耐限度的时候，他们就起来反对政府而形成所谓革命”。〔4〕（P121）政府如果总是以人民不成熟为由而自封为监护人、长期训政，就不仅使人民永远不能成熟，而且也使自己亦永远不能成熟。当然这并不意味着完全取消政府的强制权，如公民不能选择一夫多妻（在绝大多数国家），不能选择购买奴隶或充当奴隶（在现代社会），这并不是政府在剥夺个人的选择权，而是人民自己制定的法律在剥夺这种不正当需求，它不仅仅是大多数人对极少数人某些欲望的否定，而且有理性、平等、正义等自然法做依据。政府在其中只是执行者，而不是直接的决定者（各国法律大多规定涉及公民权利的内容需由议会立法决定）。[⑥]

　　一个公民在行使权利的时候不得损害其他公民的权利，这一点已经被法学家们反复阐述，实际生活中这一原则也得到普遍认同，在此不作赘述。但我国宪法第51条为什么规定公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的“利益”而不说不得损害其“权利”？国家的、社会的、集体的“利益”与国家的、社会的、集体的“权利”究竟有何区别？这值得我们在理论上作深入探讨。笔者认为，宪法在此处用“利益”而非“权利”很有道理，寓意深刻。不论立宪者是出于某种习惯用法而未深究其中的差异，还是深思熟虑后的有意为之，我国宪法第51条关于“利益”与“权利”的区分对宪法理论和宪政实践都有着极为重要的意义。

　　二、公民权利不可能与国家、社会、集体的“权利”相冲突

　　宪法第51条的规定告戒我们注意利益与权利之间的区别，那么国家、社会、集体除了“利益”以外是否还有“权利”？如果有它们在什么意义上存在？这些权利是指什么？宪法第51条规定公民行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的“利益”，那么是否可以损害国家的、社会的、集体的“权利”？还是公民行使权利的时候压根儿就不可能与国家的、社会的、集体的“权利”构成冲突？

　　（一）关于国家的权利

　　联合国1946年通过的《国家权利义务宣言草案》第1—5条以及第12条规定了国家的权利，学界通常将其概括为独立权、平等权、自卫权、管辖权等。[⑦]这些权利主要是国际法上的国家权利，是相对于“其他国家”而言而不是相对自己的公民或他国公民而存在的，通常侵害一个国家的权利的是其他国家或国际组织，而不是个人。如国家的独立权是指“国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利”，国家不独立，“就要沦为他国的殖民地或附属国”；平等权是指“国家在国际法上的地位平等的权利”；自卫权是国家“防止可能来自外部的侵略”而进行国防建设的权利，“当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫”。〔5〕（P62—63）而个人.权利与国家发生关系的时候，通常对应的是国家权力，而不是国家权利。国家的独立权、平等权、自卫权都是相对于其他国家而言的，是要求其他国家不得侵犯自己的这些权利，它们既不是对其他国家的公民、也不是相对于本国公民提出的要求，外国或本国的“个人”一般不可能侵犯国家的这些权利。而管辖权具有权利和权力的双重含义，作为权利，它是指其他国家或国际社会不得干预其对本国内部事务的管辖，这是相对于其他国家而言的；作为权力，它是指国家有管理本国内部的人或事的权力，这是针对本国公民而言的。因此，作为“权利”的国家管辖权，对应的不是公民个人，公民在行使权利的时候，可能损害国家“利益”，也可能侵犯国家“权力”，但不可能损害国家“权利”。

　　或许有人会说，上述列举的国家权利多是国际法意义上的国家权利，事实上国家权利并不止这些，如国家还有安全权、财产权、名誉权、诉权等，这些权利可以是针对其他国家或国际社会而存在的，也可以是针对国内公民而存在的。如个人盗窃、抢劫国家财产从而侵犯了国家的财产权，个人也可能充当他国间谍而危害国家安全，某个公民侮辱国旗是损害国家名誉的行为，而在发行国库卷时国家是作为平等当事人的一方与公民个人发生民事法律关系的。笔者认为，公民在行使权利越界的时候，上述某些行为的确可能构成对国家的侵害，但这些行为侵害的是国家的利益，而不是国家的权利，或者说，在这里国家只有利益而没有权利，国家的安全、财产、名誉等都是国家的利益，但它们不是国家的权利，因为它们不具备权利的另一个重要因素——自由意志。对国家的安全、财产、名誉，国家只能维护，不能选择，不能放弃。如果放弃，如投降、割让领土、签署屈辱条约，则是其对外（他国）的行为，这样又回到了国际法意义上的权利。国家对内、对自己的公民，不能放弃国家的安全、财产、荣誉，这恰好是国家对全体公民的义务，是国家的职责。我国民法学界有学者认为，“以物权法之科学性来看，‘国家所有权’是一个有重大缺陷的概念。在法理上，这一概念的缺陷在于：①不符合国内法对国家概念的定义。……在国际法上，国家是‘统一’的、其主权是‘惟一’的。但是在国内法上，国家是行使社会管理权的统治机器的总和，因中央与地方、地区与地区之间存在显著的利益差别；所以，在财产关系上，国家只是表现为一个个具有独立利益的公法法人，并不是一个‘统一’的整体。②按照物权法定原则，所有权的主体与客体两个方面都必须是确定的，而现在的‘国家所有权’不论主体还是客体均无法明确肯定。从主体法律看，‘国家所有权’中所说的国家从表面上看是一个确定的主体，但事实上，在所有权的利益享有上，‘国家’却包含着数不清的不同利益主体，这些利益主体之间并不存在同一的利益，他们之间的纠纷常常需要司法来解决。……从客体方面看，‘国家所有权’的客体从来也没有明确肯定过。其原因只有一个，真正的所有权人不是‘国家’。”“在国际法上，国家是领土、居民与主权的结合，是由具体的人所组成的社会，是一个抽象的概念。但是‘抽象主体’恰恰不是民法上的特定主体，因为抽象主体无法行使民事权利。”〔6〕（P186—187、190）因此公民个人即使有可能侵犯国家权利，其侵犯的也是国家作为 “公法法人”的权利，而不是抽象的“国家权利”。还应当注意的是，政府也不同于国家，政府是一个国家机关，是具体的，如布什政府、克林顿政府等。如果国家发生内乱，政府可能与部分公民谈判，作出让步或妥协，但这是政府的行为，而不是国家的行为。[⑧]反对某一届政府不是反对整个国家，如议会中的反对党就总是反对本届政府、希望它下台的，但这决不等于反对整个国家。民主国家应当提供给个人和组织反对政府（而不是反对国家）的合法渠道（如游行示威、选举、罢免等），只要不采用暴力等非法方式即可。

　　（二）关于社会的权利

　　法律意义上的社会权利是不存在的，社会不是一个主体，社会既不是自然人也不是法人，即使社会有权利也无法行使。社会没有对应物（如果有的话应该是这个社会对应于那个社会而不是对应于个人），与社会成员对应的是社会利益，或社会权力。[⑨]社会权利显然不是社会团体的权利。我们不能“假设社会需要或具有反对个人的有效权利”，“社会不需要权利；大多数社会政策都是为了社会整体的利益，也应该为了社会整体的利益。”〔7〕（“中文版序言”P15）因此，公民在行使权利的时候，不可能损害社会的权利，只有公民权利与社会“利益”的冲突而没有公民权利与社会“权利”的冲突。

　　（三）关于集体的权利

　　集体权利在法律意义上一般表现为法人的权利，不论公法人、私法人，赢利的还是非赢利的法人，都是一个集体，集体不仅有权力，而且也有权利。集体权力是对内部成员的，如管理权、奖惩权等，集体权利是针对外部的，如独立权、平等待遇权、组织活动权、财产权、名誉权、诉权等。因此集体的权利基本上都是对集体外部提出的要求，如要求国家要平等对待各团体不得有歧视，要求政府或其他组织尊重本集体的独立性不要干涉其内部事务，政府、其他组织不得侵犯自己的财产、损害其名誉等。因此，可能损害集体“权利”的是来自外部的力量，而不是来自集体内部的成员。集体内部的成员可能损害集体的“利益”，或侵犯集体的“ 权力”，但不可能侵犯集体的“权利”。问题是来自外部的侵犯集体权利的力量不仅可能有政府和其他组织，也可能有其他个人——不是该集体内部成员的个人。也就是说，一个公民不可能侵犯他自己所在的集体的权利（只可能侵犯该集体的利益），但却可能侵犯他自己所不在的集体的权利。这时候公民与该集体之间没有从属关系，是与该集体处于平行地位的人，这类侵权属于另一种性质，即来自外部的侵犯。这种来自外部的权利对权利的侵犯（个人.权利对集体权利的侵犯），由于彼此间的平等地位，使集体权利可以被视为一种扩大了的个人.权利，适用权利与权利冲突的解决原则。[⑩]

　　一方侵犯另一方有多种情况，如国家对集体的侵犯，集体对国家的侵犯，集体对集体的侵犯，个人对集体的侵犯，集体对个人的侵犯，国家对个人的侵犯，个人对国家的侵犯等，但这些侵犯有的侵犯的是权利（及其利益），有的侵犯的仅仅是利益。如国家对集体的侵犯，国家既可能侵犯其利益，也可能侵犯其权利（由于权利包括利益，因此侵犯权利包括了侵犯利益）；而集体对国家的侵犯只能侵犯其利益或权力而不能侵犯其权利，因为国家面对集体如同面对个人一样，只有利益和权力而没有权利，国家权利是相对其他国家而言的；集体对集体的侵犯可能是一种利益侵犯，也可能是一种权利侵犯，因为集体与集体是平行的，集体权利是相对于其他集体或国家而存在的；个人对集体的侵犯有两种，一是作为集体内的个人对本集体的侵犯，这种侵犯只能是侵犯集体的利益或权力，二是作为集体外的个人对集体的侵犯，这种侵犯可能侵犯集体的利益，也可能侵犯集体的权利；集体对个人的侵犯可能侵犯个人的权利，也可能侵犯个人的利益，不论个人是否属于这个集体；国家对个人的侵犯，侵犯的是个人的权利（包括利益），个人对国家的侵犯，侵犯的是国家的利益。由此可以看出，权利存在于平行主体之间（如国家与国家之间、集体与集体之间、集体与集体外的个人之间，个人与个人之间），或者非平行关系中的“弱势”一方（如国家与集体关系中的集体、集体与个人关系中的个人、国家与个人关系中的个人），而侵权也是发生在平行主体间的互相侵犯，以及非平行主体之间“强势”一方对“弱势”一方的侵犯（如国家侵犯集体或个人的权利，国家、集体侵犯个人的权利），而“弱势”一方对“强势”一方则不可能侵犯其“权利”（如个人对国家有个************利，国家可能侵犯个人.权利，而国家对个人则没有国家权利，因此个人对国家不可能侵犯其权利）；集体对国家有集体权利，但国家对集体没有国家权利；集体内的个人对集体有个人.权利，但集体对这些成员没有集体权利（只有权力）。国家和集体都是既有权利又有权力的，权利对外，权力对内，只有个人仅有权利却没有权力（公务员等不是作为个人而是作为公职人员而拥有权力的）。因此，从某种意义上说，权利是弱者手中的武器，它只属于平行地位之间的一方（如国家与国家、集体与集体、个人与个人）或“不平等”关系中的弱势一方（国家——集体关系中的集体，集体——个人关系中的个人，国家——个人关系中的个人）。“权利的本质是保护个人，对抗他人，包括，也是最重要的，对抗多数人的利益。”[11]从这个意义上说，“个人.权利是个人手中的政治护身符。”〔7〕（P6）权利冲突主要发生在同等权利主体之间，而不存在公民权利与国家的、社会的、集体的“权利”的冲突。

　　三、公民权利可能与国家、社会、集体的“利益”相冲突

　　（一）公民权利与国家、社会、集体的“利益”构成冲突的可能性、现实性以及解决机制

　　我国宪法第51条在论及国家、社会、集体和个人的关系时，为我们呈现的是一幅权利与利益的关系图，而不是权利与权利的关系图。公民在行使自由和权利的时候，不可能与国家的、社会的、集体的“权利”、但却可能与其“利益”构成冲突，个人.权利的行使以不损害国家的、社会的、集体的利益为前提，这是权利行使的一个基本原则。有学者指出法律权利设定的首要原则是“无害性原则”，“即，对他人、对社会、对国家都不具有危害性。”〔8〕（P403）“这正如德国联邦宪法法庭在判决中所认为的，任何一个基本权利只要一行使，即会产生社会关联性及随之而来的社会拘束性，这是因为每个人不可能遗世而独立也。”“宪法一方面肯定基本权利的存在及保有和行使这个权利所带予私人之利益（吾人可泛称之为私益），另一方面也承认这个私益亦可能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系。这个紧张关系原则上有待立法者以制定法律的方式消弭及调和之。”“每个基本权利，似乎在本质上，都含有内在的（可）限制性。”“宪法要兼顾人民的基本权利以及公益，不可使其中之一成为另一个的牺牲品。”〔9〕（P389、348—349、353、389）

　　因此，立法者在立法时要充分考虑到，公民在行使权利的时候，可能与国家利益、社会利益、集体利益中的哪些利益冲突，还是可能与所有的国家利益、社会利益、集体利益都发生冲突？是否有一些公民权利不会与国家的、社会的、集体的利益冲突？如果有冲突，是否国家的、社会的、集体的利益一定高于个人的所有权利？在某些方面是否也需要国家的、社会的、集体的利益适当作出牺牲来维护个体权利？法律应当具体划分哪个类型的、什么层次上的个人.权利与哪个类型的、什么层次上的国家利益、社会利益、集体利益的冲突，等等。从理论上说，冲突中的任何一方都不具有当然的、绝对的优先地位，要根据具体情况做出权衡，从而决定何者应该在法律上优先考虑。“认定基本人.权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式及理论逻辑，有再修正之必要。”〔10〕（P201）在现实生活中，“公共利益”也可能成为一个侵犯人.权的幌子，德国法西斯的统治已经证明，“过度滥用公共利益以剥夺私人之自由，则后果不堪设想。”国家如果不给公民以独立追求自己幸福的自由空间而是全面“照顾”公民，必然会“大幅度的牺牲了人民的基本权利，”“引发为国家支配主义”，“人民不仅会成为国家佣人，也会成为永久之奴隶，后果极为严重。”〔10〕（P190—191）我国有学者认为，“‘我要’与‘正当’有一种微妙的关系，只有在主体人的‘我要’与社会性的共同要求相恰时，‘我要’才被承认为‘正当’，才是‘权利’。”〔8〕（P375）这或许是比较具有国民代表性的观点。但将“社会性的共同要求”作为权利成立的唯一条件而假定它具有一种天然的优先性，似乎已经抹去了权利中的自然法因素，否认权利存在的天然正义性与合理性而将“社会性的共同要求”（事实上是多数人的要求）视为正义的代表，这种功利主义的态度或许将从根本上妨碍我们真正理解权利的本质——一种作为个体存在的客观价值。虽然“社会性的共同要求”是权利成为法律权利的条件，但这种法律权利即使是社会契约的产物，其正义性也是要接受自然法检验的，毕竟由社会契约承认的权利是世俗的权利，它与自然法中的自然权利是有区别的。“基本人.权的规定是含有自然法之色彩”，已经成为战后“德国联邦宪法法院一贯的见解”。〔9〕（P392）“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，……它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，”人定法“只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”〔11〕（PIV—V）自然法中的权利需要人类的智慧、理性不断去发现，而社会契约中的权利可能是这种发现的产物，也可能不是，因为社会契约也可能创造剥夺人.权的恶法。实证法需要自然法的引导，自然法要求“对人.权之侵犯，不得过度。”〔9〕（P375）这种“侵犯”大多表现为对人.权的适当限制，而不是完全剥夺。德国《基本法》第 19条第2款规定：“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容。”我国也有学者强调，“限制基本权利必须有明确的程序和合理的目的。”〔12〕（P325 —327）

　　笔者认为，并不是所有个人.权利的行使都会对国家的、社会的、集体的利益构成威胁，对于那些不可能损害国家的、社会的、集体的利益的个人.权利，就不存在限制的问题。如国家的、社会的、集体的利益不能构成对信仰自由、思想自由、良心自由的限制，不论个人的信仰、思想与大多数人的观点、政府的观点、传统的观点多么不符，都并不“损害国家的、社会的、集体的利益”，这些自由是法律所不能制裁的，它们属于个人的绝对权利。诺齐克认为，“个人享有权利，并且有些权利是任何人或任何团体都不能侵犯的。”德沃金也指出，“如果我们现在说为了公众的利益社会有权利做任何事，那么，我们已经取消了（个人）权利。 ”[12]而有些权利的存在是以国家的、社会的、集体的利益受到一定“损害”为前提的，如公民的劳动权、受教育权、救济权等要真正实现，都可能使国家的、社会的、集体的利益蒙受一定“损失”，如需要国家大量拨款，需要人们献爱心，需要全社会付出人力、物力的巨大代价等等，而这些正是国家和社会应尽的义务。 “言论自由、结社权与集会权也不能认为是无限制的。……这些权利，在极端意义上，是与公共秩序的基本要求相冲突的。”〔13〕（P179）“在实践中，某个公民既行使了权利和自由，而又不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，这种情况是比较少见的。在绝大多数情况下，公民在行使自由和权利时必然地要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，而且这是非常正常的情况。例如，公民行使游行自由，必然地要在一定程度上损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；既不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，而又行使了自己的游行自由，这种情况是很难存在的。”〔14〕（P170）如果我们把“不得损害国家的、社会的、集体的利益”绝对化，就可能使公民权利化为乌有。

　　利益一般是相对于利益而存在的，因此与国家的、社会的、集体的利益对应的主要表现为个人.权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等，而不是或主要不是那些明显带有自由成分的权利，如表达自由等。国家的、社会的、集体的利益一般不能成为剥夺那些明显高于财产权的人身权（如生命权、健康权）的理由，如地方政府不能为了自己的“名誉”而隐瞒灾情事故，将当地的所谓“公共利益”置于公民的生命健康之上；国家不能因为吸烟“增加了社会医疗费用支出”，〔2〕（P106）危害了公共利益，就剥夺个人吸烟的权利；同样也不能因为吸烟增加了国家的经济利益就鼓励个人吸烟，以危害公民的身体健康为代价。在俄罗斯，曾因朝鲜国家元首金正日到访而打乱了列车运行时刻表，有一对夫妇因此被耽搁11小时而失去了度假的好心情，他们状告国家交通部并获得了 1.2万卢布的赔偿，[13]说明即使是公民的休息权，也不能以“国家利益”为由而随意侵犯。因此由于“国家的、社会的、集体的利益”需要而可以加以限制或剥夺的主要是指那些涉及财产权的个人.权利，[14]而不能当然地构成对所有个人.权利的限制，而且在限制或剥夺时应当遵循比例原则。如为了公共利益依法对个人的房屋进行拆迁是正当的，但它只能“侵犯”个人的财产权（在依法补偿的前提下），而不能同时也侵犯个人的知情权、申诉权；对触犯刑律的公民依法剥夺其人身自由是正当的，但不能同时也剥夺其通讯自由、人格尊严、表达权等。德沃金认为，“权利是这样一种资格，政府否认个人的这种资格就是错误的，即使是为了公众利益。”罗尔斯强调，“每个人都享有建立于正义基础之上的不受侵犯的权利，即使是为了整个社会的利益也不能将其践踏。”[15]同时，公民行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益，这些利益应当是一种相对直接的利益，而不是密尔称之为“间接的、遥远的”利益。如“某个从事艰苦劳动的单身汉 ”“习惯于自饮自酌地麻醉自己以消磨晚上的时光，然后用蒙头大睡来解除这种昏沉状态，待到早晨又清醒过来并投入到第二天繁重的工作中去。”他没有损害别人，也没有影响工作，因而即使我们不一定赞成他的行为，也不宜横加干涉，不能因为他没有抓紧晚上的时间自学来提高自己的工作能力，或他的行为使其同事朋友感到难过，或对周围人产生了一种“坏榜样”的结果，就认为他损害了国家的、社会的、集体的利益，也不能因为他“没有挣更多的钱也没有花更多的钱”而指责他没有刺激经济发展，他所造成的所有这些“损害”都只是“间接损害”而不是“直接损害”。“密尔坚持认为，所有这些‘间接损害’的总和都不比那些由社会或法律强制所产生的直接的和重大的损害更严重。”〔3〕（P43—44）

　　在美国，“法律制度将需要严格的审查和以重大的国家利益才可以侵犯基本权利，与需要中等审查标准的中等权利及可被合法的政府目的侵犯的一般权利加以区别”。〔2〕（P106）在德国，“对公益作层次之分”被认为“尤为重要”，克莱指出，“最优先次序的价值，必须是最广量，而且，也是质最高。…… 依德国宪法法院早期的判决，如‘药房案’，已经确认了所谓阶层理论，也就是，惟有立法者肯定为了更高社会利益时，才可以限制个人的职业自由权利。”而在著名的手工业者案中，宪法法院“首次提出所谓绝对社会利益与相对的社会利益。所谓绝对社会利益，例如国民健康，是一个广泛为人所承认，独立于社会、国家当时之政策之外的社会价值，因此，不似相对的社会利益，是经由立法者之考虑，才被提升为具重要性的社会利益。”德国宪法法院实际上承认公益有绝对与相对两个层次之分，“惟有绝对公益才可以径直否定其他人.权。”拉抡兹教授认为，“人民之生存权及人类尊严”当为最高价值。〔10〕（P203、204）“国家保障私人的生命、财产及健康，就是公益的需求。所以，保障这些私益就是符合公益。”〔10〕（P200）虽然我国的法律制度还没有界定“严格审查标准”、“中等审查标准”、“合理性审查标准”，没有规定重大的国家利益与一般的国家利益之间的界限，没有区分公益的绝对性与相对性以及与不同类型和层次的公民权利相对应的国家的、社会的、集体的利益是什么，但有些问题在理论上基本上是明确的。如为了集体的财产（牛羊、粮食、树林等）牺牲个人的生命是不值得的，即使有人心甘情愿作出这样的牺牲，国家和社会也不应大力表彰和提倡；国家的安全一般是比国家的荣誉更重大的国家利益，因此为了国家的安全个人作出某些牺牲是应该的，但同样的牺牲如果仅仅是为了国家的荣誉就令人怀疑，如为了国家的金牌牺牲运动员的健康，为了国家的“面子”要求与劫机者拼死搏斗，等等。一边是国家的荣誉、尊严，一边是个人的健康、生命，孰轻孰重应该是比较明确的。即便为了“国家的安全”这样重大的利益，也不能以牺牲个人的结婚自由为代价去换取，否则我们在必要的时候就应该延续古代的“和亲”制度，用一个女性的婚姻权利换取整个国家和社会的安全。

　　（二）公民在行使权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益的正当性及其差异性

　　公民在行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益，这一点已经得到普遍认同，但公民在行使权利的时候与国家的、社会的、集体的利益之间所构成的关系是完全相同的吗？在此，我们应当对这三者分别进行分析，而不能满足于笼统地只阐述这三者的共性而忽略了它们各自的特性。

　　1.公民在行使权利的时候不得损害国家利益

　　公民在行使权利的时候之所以不得损害国家利益，从理论上说，是因为民主国家的国家利益代表了人民利益，国家利益因此才具有崇高性。人民利益因其抽象性而往往需要有相对具体的代表，人民建立共和国即是把自己的某些利益托付给了国家，国家除了人民利益外不应有自己的专门利益，不存在不是人民利益的国家利益，如果有这种利益的话，它应当属于非法利益。因此，公民行使权利不能侵犯国家利益，是因为作为个体的共同体成员不能侵害其共同体整体。“每人既然受着社会的保护，每人对社会也就该有一种报答；每人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳，这是必不可少的。这种行为，首先是彼此互不损害利益，……第二是每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份。”〔4〕（P81）但如前所述，这种整体利益高于个人利益是有限度的，不仅是个人的思想自由等不受国家利益的约束，而且生命权、人身权也不一定当然适用整体高于个人的原则，正如德国学者莱斯纳强调的那样，私人的生命及健康等特别性质的私益本身就等于公益，对此“国家付有危险排除的义务”。〔10〕（P200）

　　2.公民在行使权利的时候不得损害社会利益

　　公民在行使权利的时候之所以不得损害社会利益，是因为社会往往代表不特定多数人的利益，如不得违背善良风俗，不得有伤社会风化、诋毁民族习惯等。美国施瓦茨教授认为，“一个富有的同性恋者是不可以用时代广场的广告牌来向过路行人公众宣传鸡奸的方法和乐趣的。”对于走出时代广场地铁站的人们来说，他们来不及躲闪而被迫看见“这张刺目的公开的淫秽广告时”，“它对那些人造成了一种明显而现实的损害。”同样地“当众裸.体”虽然似乎“并不对人造成任何损害”，但它实际上与个人的穿衣和发型这些属于私生活领域的问题（国家不能干预）有所不同，它涉及到人类的“羞耻心”，“令人厌恶、令人困窘、伤害感情或感到羞耻”。之所以应当对这一类行为进行强制，一方面是因为它是一种具有普遍性的冒犯，即“不管地区、宗教派别、种族、年龄或性别如何”，几乎“从全国随便挑选的任何人那里”都会对其有同样的反应；另一方面是因为这类行为令人们无法进行“合理回避”，“如果人们只要作出合理的努力或者并无什么不便就能够有效地避开这些经验，那么人们就无权要求国家的保护。假如一个赤身裸.体的人走进公共汽车，并靠近前排坐下，乘客除了下车以外就没有有效的办法去避开这种极为羞耻的困境（或者其他难以忍受的感情），这将形成一种令人难堪的尴尬处境。”[16]

　　法律在一定条件下将社会利益作优于个人.权利的考虑时，此时的个人.权利有许多也是指利益性的权利，[17]如为美化市容，个人不得任意摆设摊贩点而需要经过政府许可；房东不得出租不通风、不透光的房屋，以保证承租人的健康等等。[18]而涉及自由性的权利或人身权时则不能一概而论，很难说许多人的生命健康一定比一个人的生命健康更重要。如当恐怖分子威胁要在供水系统中投毒，除非他仇恨的某个人被杀掉，此时我们不能为了所谓“社会利益”而牺牲那个无辜者，这不仅是出于从长计议而不能对恐怖分子妥协的功利主义考虑，而且因为生命本身所具有的神圣性。[19]还应当指出的是，公民行使权利的时候不得侵犯社会利益，这个“社会利益”有时候仅仅是具有法律意义的社会利益，而不是道德意义上的社会利益，此时违背道德意义上的社会利益只受道德的谴责。如通奸是一种违背社会公德的行为，但一般不宜用法律强行制裁，因为这样将使道德成为一种“有效得可怕的方式来加以实施，并对个人的隐私丝毫不加以尊重。如果要用惩罚的威慑力量来阻止个人的不道德行为，那么，侦探专家必须能够进入任何私人住所的密室和紧锁着的房间去进行窥探。”〔3〕（P56）同时，一个公民在行使权利的时候不得损害社会公德，也不意味着公民个人没有改变社会公德的权利，“当一个公民公开而坦率地表达他自己的异议时，当他企图说服、争辩、申诉理由时，当他按照自己那令人信服的严肃和尊严的信念而生活的时候，也就是说他既不损害别人，也不粗暴地触犯别人敏感的感情问题时，他是在以合法的手段去改变公众的道德信念；当一个公民放弃用论证的方法，并按强力和欺诈行事，他就在试图用非法手段去改变道德习俗。”[20]法律所反对的仅仅是后者。[21]

　　3.公民在行使权利的时候不得损害集体利益

　　公民在行使权利的时候之所以不得损害集体利益，是因为集体的维系需要个人做出某些牺牲，否则集体将无法存在下去，以及加入集体一般是个人选择的结果。集体利益有时具有优先地位，在某些领域内集体利益高于个人的某些权利，但只是集体的某些利益而不是其所有利益都高于个人.权利，如公民的信仰自由、通讯自由、生存权、受教育权等权利的行使一般都不会损害集体利益，或者即使损害了也具有一定的正当性，此时集体利益要让位于个人.权利。即使集体利益高于个人的某些权利，也只是为了集体的利益而暂时限制个人的某些权利，而不是完全取消这些个人.权利。如个人有言论自由，但作为某集体中的成员不得以此为由泄露本组织的机密；个人有人身自由，但其行为不得违反组织纪律（“组织纪律”是否合法可由有关国家机关依据法律进行审查或裁决）；个人有买卖自由，但不得因此侵占集体财产等等。

　　四、国家、社会、集体的利益与“公共利益”

　　宪法第51条要求公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时，宪法修正案第20 条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在这里，“国家的、社会的、集体的利益”与“公共利益”是什么关系？

　　“国家的、社会的、集体的利益”是1982年制定宪法时的用语，它是改革开放初期时代的产物，是中国式的权利但书；“公共利益”是2004年修宪时的措辞，具有与时俱进、与世界接轨的某些特征。在通过全面修宪进行统一调整的时机成熟之前，我们应该运用宪法解释学的方法对二者的关系予以阐释和分析。笔者认为，广义的“公共利益”应该包括国家的、社会的利益，狭义的“公共利益”主要是指“社会利益”，但“公共利益”不应包括集体利益。[22]由于 “公共利益”的含义有多种解释，公共利益的内容和对象都具有不确定性，德国学者纽曼以“不确定多数人的利益”为公共利益，是一种迄今为止广被承认的标准。〔10〕（P186）而“不确定多数人”一般不是“集体”的特征，而是“社会”的特征，集体是一个“确定的”人群。《世界人.权宣言》第29条第2款规定，“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当要求。”这里“道德、公共秩序和普遍福利的正当要求”一般认为属于公共利益，但明显不是指某种“集体利益”。集体利益，尤其是某些商业集体的利益不但不是公共利益，相反还可能是与公共利益相反的利益。将“为了公共利益”作为国家征收征用行为的前提条件，从某种意义上说就是为了防止国家仅仅为了某种商业利益或某些商业集团的利益而征收征用，如果认为“公共利益”包括集体利益将违背“公共利益”条款的基本精神。从字面上看，第20、22条修正案规定征收征用的主体是“国家”，征收征用是一种国家行为。如果公共利益包括国家利益，那么能够代表国家利益的应该是国家；如果公共利益包括社会利益，那么能够代表社会利益的也应该是国家。[23]如果公共利益包括集体利益，那么能够代表集体利益的应该是集体，而不是国家，国家一般来说不会为了集体利益实行征收征用，如果为了集体利益要征收征用，应该由集体自己去实施征收征用的行为。而宪法没有赋予“集体”征收征用的资格，集体不能为了集体利益征收征用，也不能为了“社会利益”实行征收征用，因为集体不能代表社会利益只能代表集体自己的利益。因此国家为了公共利益而征收征用时，此“ 公共利益”不应包括集体利益。

　　宪法第51条是权利但书，它直接限制的是公民权利，公民如果滥用权利，国家可以依法制裁，因此这一权利但书中也蕴涵着国家权力；而宪法修正案第 20、22条是国家权力规范，是授权也是限权，同时也意味着对公民权利的某种剥夺（征收征用）以及保护（补偿）。维护“公共利益”是“权利但书”存在的部分理由，而不是其存在的全部理由，甚至不是其存在的主要理由。[24]权利之所以需要适当的限制，有两个比“维护公共利益”更重要的理由，一是权利不得损害其他人的权利，二是权利本身的正当性之道德基础。关于第一点，中外法学家有过许多论述，许多国家的宪法或法律中也有明确规定，如我国宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害……其他公民的合法的自由和权利。”德国民法第226条规定：“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”这实际上涉及到“权利滥用”、“权利冲突”等问题。我们过去在普法教育中对“权利不得侵犯国家的、社会的、集体的利益”强调较多，而对权利“不得损害其他公民的合法的自由和权利”则关注不够。至于第二点，即权利本身的道德性，则几乎被我们完全忽略了。当我们的刑法制度仅仅只是建立“在用刑罚保护国家和社会秩序 ”基础上的时候，对“社会危害程度的重视”远远超过了“对个人的有罪性和道德上的当罚性的重视”，“建立在这样的功利主义或结果主义观点基础上的惩罚制度，不可能认真地对待个人.权利或将权利作为限制多数人意志的王牌。……如果美国的制度错在一定要保障无辜的人不被认定有罪，而中国制度则错在要消除所有对社会秩序的潜在的威胁。”〔2〕（P116）我们往往没有注意到，“一个人被惩罚是因为他应当受到惩罚；而他应当受到惩罚是因为他做了错误的道德选择。这就是为什么我们要惩罚他们的原因，不是因为某些潜在的社会利益。基于后一种原因的惩罚会将人作为达到集体目的的手段，而丧失对他们个人的尊重，否定他们的人的尊严——总之，将侵犯他们的尊严。”〔2〕（P118）我们长期以来缺乏一种“对苏格拉底的对个人应当怎样生存的探究”，而是更关心“应当怎样组织国家”。〔2〕（P122）“任何权利行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能，……权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务，任何以不道德为目的的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。”〔15〕（P96）当我们强调即使在没有任何人可能知道的情况下，即使在不损害任何他人或公共利益的情况下，也应当遵守一些基本的行为准则时，我们是在强调作为人，每一个个体所应该具有的道德感和尊严感。如果我们违背这些我们发自内心认同的基本的做人原则，我们会因此蔑视自己，会不由自主地产生罪恶感，会在内心忏悔。因为我们知道作为“人”必须具备某些基本的品质，人是有尊严、有道德、有基本的是非判断的，在这些价值判断下，我们将自愿接受对我们的惩罚，这种惩罚意味着对我们的尊重。因为只有“人”才能接受这样的惩罚，只有人是主体的时候，是被当作有理性的、自由的、有承担自己行为的能力并因此而有别于“物”（物是意志自由活动的对象而本身没有自由）的时候，才能接受这样的惩罚。〔1〕（P26）

　　因此，不论我们讲“公共利益”，还是“国家的、社会的、集体的利益”，都不应忘记它们只是权利但书的内容之一，权利但书还有一个重要内容是权利不得侵犯“其他公民的合法的自由和权利”。至于“权利本身的道德性”，它应该是一个法哲学问题，而不是一个直接的法规范问题（是法规范“背后”的问题）。

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　　〔15〕张文显主编.法理学〔M〕.北京：高等教育出版社，北京大学出版社,1999.

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　　作者简介：马岭（1960—），女，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授。

　　[①]这一条还涉及到对“损害”一词的理解。范伯格教授对“损害”作过专门论述，他详细区分了损害与伤害、损害与冒犯、损害与非利益等概念的不同。见〔美〕J•范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第33—42页。

　　[②]“德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。”“利益论在当代的著名支持者是里昂斯（D.Lyons）、麦考米克(D.N.Maccomick)、莱兹(J.Raz)。他们论证说，某人提出某种要求，是因为所要求的东西对他自己有利。某人提出诉讼，是因为他的利益被剥夺。”夏勇：《人.权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第45、53页。笔者认为，强调权利背后有利益，并不是说权利就是利益。“耶林发现并指出利益是法律规则得以存在的基础”，“在耶林看来，法律的目的在于谋求社会利益”。利益法学强调法官应在“尊重利益的前提下，可以具有相当程度的自由裁量权。”利益法学的主要代表人物赫克认为法官不仅仅应在字面上遵守法律，“更重要的是法官应熟悉法律中所包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己的利益判断能够与立法者在法律中所表现出来的利益保持一致。”孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第44、40、45、55页。这些论述都只说明利益法学强调“利益是法律之源”，强调“通过利益创建法律规则”，耶林的本意也应该是强调权利中有利益，而并不是将利益等同于权利。

　　[③]关于权利的定义可参看夏勇：《人.权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第40—58页；王莉君：《权力与权利的思辩》，中国法制出版社2005年版，第27—45页。

　　[④]〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105页。作者在该文中指出中国最优秀的法学家们也往往将权利等同于利益，详见该文第二部分“权利与利益在中国”。

　　[⑤]在利益主体相同的情况下，如都属于个人利益，则主要权衡利益之间的差别，如德国宪法法院在著名的梅菲斯特案中，肯定名誉人格权的法益高于艺术权，法院明显地使用了利益权衡的方法。见陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第391页。

　　[⑥]多数人对少数人可能实行民主暴政，也可能实行正常合理的限制，这二者间的区别是一个很复杂的问题。

　　[⑦]李步云主编：《人.权法学》，高等教育出版社2005年版，第346—347页。联合国通过的《国家权利义务宣言草案》第1条规定：“各国有独立权，因而有权自由行使一切合法权力，包括其整体之选择，不接受任何其他国家之命令。”第2条规定：“各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。”第3条规定：“各国对任何他国之内政外交，有不加干涉之义务。”第4条规定：“各国有不在他国境内鼓动内乱，并防止本国境内有组织鼓动此项内乱活动之责任。”第5条规定：“各国有与他国在法律上平等之权利。”第12条规定：“各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利。 ”见白桂梅、李红云编：《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第17页。

　　[⑧]是政府的权力行为，而不是政府的权利行为。

　　[⑨]社会权力通常表现为社会舆论、公共谴责等，虽然它们可能实际上很有力量（如舆论杀人），但并非法律意义上的权力。

　　[⑩]以中国文化的习惯思维，当我们说个人要服从集体、个人利益不得侵犯集体利益的时候，“个人”通常是指该集体内部的个人，而不是集体外部的某个个人。

　　[11]〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第109页。此处强调权利是个人对抗多数人的“利益”，而不是对抗多数人的“权利”。

　　[12]转引自〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105、108页。

　　[13]《劳动报》2002年2月15日。转引自刘作翔：《法理学视野中的司法问题》，上海人民出版社2003年版，第172页。

　　[14]我国宪法修正案第20条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”都针对的是“土地”、“财产”这样明显带有“利益”色彩的经济权利。

　　[15]转引自〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105页。

　　[16]〔美〕J•范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第60—63页。范伯格教授还专门区别了当众裸.体与淫秽书籍的区别，指出淫秽书籍存在的合理性是因为它们是人们可以“合理回避”的，淫秽书籍的冒犯是易于避免的，“没有什么东西可以投过书的封面而渗出来。”即使不小心翻阅，也可以马上避开，这样只会造成“极轻微的冒犯”。当然，他也强调了“保护儿童”的例外原则。

　　[17]但在失火时为了保护更多住户的家产而对某个住户的房屋进行拆毁以阻断火势，发洪水时为了保护更多人的财产安全不得不淹没部分良田，虽然是为了保护多数人的利益而牺牲个人或少数人利益，但这是权力行使时的原则。在这里，公民个人并没有“行使”权利，也就不存在个人侵害社会利益的问题，相反他们是被侵害的对象，这类例子只能说明公权力在一定条件下侵犯私权利具有相对合理性。即此时的个人或少数人不得以捍卫自己权利为理由拒绝公权力为了公共利益对自己权利的合理侵犯。

　　[18]但为了美化市容而完全剥夺个人摆设摊点的权利以及对任意摆设摊点的个人处以过重的惩罚；警察要求对不通风、不透光的房屋进行改建（而不是禁止出租）则是违反了比例原则。陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第398、400页。

　　[19]〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第114— 115页。在这个例子中，如果我们答应恐怖份子的要求而将那个人杀掉，是对这个人生命权的直接剥夺，而如果我们不答应恐怖分子的要求，又可能因为供水系统被投毒而危及许多人的生命安全，但前者是一种必然性，后者只是一种可能性。我们完全可以切断供水系统或采取其他措施而防止危害发生或将危害降到最小。问题是，如果我们没有能力采取有效措施，而导致某些人或许多人饮水死亡，我们是否应当后悔当初没有答应恐怖份子的要求？从功利主义的角度看，似乎应当作出肯定答复，从权利的角度看，则应当否定之。皮文睿先生认为对此例的不同态度表明了中国人和西方人对权利的不同认识。

　　[20]〔美〕J•范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第54页。他紧接着说：“如果这是区别合法的道德改变手段和非法的道德改变手段的基础，那么，运用国家权力去影响道德信念，不管是赞成或反对，即使不引起损害，也是用非法手段去改变道德的明显例证。”这表明，可能给社会利益造成损害的，不仅有公民权利，还有国家权力。我们不能只看到公民权利与国家的、社会的、集体的利益的冲突，还要看到国家的、社会的、集体的利益之间也可能存在冲突，也需要法律予以关注和解决。

　　[21]社会公德是一个不确定的概念，不同的时代、不同的社会可能有不同的社会公德，如女性在公共场所穿超短裙在中世纪可能是令所有人尴尬和难堪的，即使在今天，在某些国家也会被普遍认为是伤风败俗的。在这里似乎没有什么固定的标准，社会上大多数人的标准就是社会标准。也许在将来的社会，夏季裸.体上街、通奸等行为都不再是有伤风化的行为，有些公德（但不是所有公德）是以社会上大多数人的意识为标准的，大多数人改变了观念，公德就发生了改变。

　　[22]我国有学者认为：“我国宪法文本中国家利益、社会利益的关系是公共利益的两个面相（形式面相和实质面相）。国家利益和社会利益作为限制人.权的理由，其正当性是通过公共利益相对于个人人.权的逻辑优越性获得的。集体利益在计划经济时代借助于国家利益的‘外壳’也可以获得相对于个人的逻辑优越性，在市场经济条件下，其正当性基础已经丧失。”刘连泰：《我国宪法文本中作为人.权限制理由的四个利益范畴之关系》，载《法律科学》2006年第4期。

　　[23]为了社会利益进行征收征用时必须要有一个代表，而社会自身很难对每一次征收征用都派出代表，因此只能由国家代表。但应当指出的是，有些社会利益国家能够代表，有些社会利益国家也未必能够代表。

　　[24]我国有学者强调“从各国宪法的规定看，限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益。”（董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第325—327页），笔者认为这只是涉及“公”领域，事实上限制基本权利的目的不止这些。

《法律科学》2009年第5期